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四、宪法如何回应社会道德困境应该承认，改善社会道德状况是一个系统性的社会工程，绝非朝夕之功。

这种公共组织主要包括政治性组织和社会性组织两类，后者又包括区域性自治组织和行业性社团两种。[4] 这里需要注意的是，传统法律的基本含义是其有法律效力的，没有法律效力的规则当然不能称之为法律，然而软法学者则提出有法律效力还是有实际约束力作为区别法与非法的主要标准，即一部分法可以没有法律效力，只要其具有实际约束力。

显然，硬法与软法的探索主要着眼于当下，着眼于当今的现实，而且把硬法和软法作为对当前中国实在法的最基本区分。我们认为：软法概念的提出除了软法论者充分阐述的积极意义之外，在目前很有可能产生意想不到或估计不足的消极影响，特别是在我国刚刚提出建设法治的最初阶段，在社会上各种规则良莠不齐，多如牛毛，且形式、界限、层次、程序、实效等都没有廓清的情况下，在长官意志仍大行其道、潜规则极其盛行等情况下，其消极作用可能远胜于积极作用，这是不能不加以预警的。因此如何真正推进法治，包括真正实现软法之治，是目前软法研究中首先绕不过去的重要问题。（一）对软法不适当的提倡可能会消解硬法的正当性硬法所指的法规范被限定在国家法范围内，根据现代民主社会的普遍要求以及我国人民当家作主的社会主义性质，我国的法律在本质上都应体现人民意志。它们具有‘国家法的基本特征：由享有立法权的国家机关制定，作为人们的共同行为准则，以国家强制力保证其实施。

但在从国家主义法律模式向公共治理法律模式转型的过程中，国家强制力转换成为区分硬法与软法的标志，在法律世界中，它从一堵将法律规范与非法律规范区分开来的‘外墙向内挪移成法律大厦内部分开硬软法的‘内墙。一、软法概念国内化的演化（一）法范围由国家法向社会法的扩张——以约束力为根据国内学者早期引用的软法概念是西方学者弗朗西斯.施尼德 ( Francis Snyder) 对软法的经典性描述，即软法是原则上没有法律约束力，但是却有实际效力的行为规则。(二)监督宪法的实施……由此可见修宪权在于代议机关——全国人民代表大会。

宪法修改遂成为推动宪法变迁的利器而备受瞩目和重用。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。然而，这并不能隐藏修宪权在中国所隐含的缺陷——复决权的缺失，至少从实践上看，复决权在中国建国后还从未被人民享有过。[[64]]2 渐进修宪抑或试错式修宪？诚如夏勇所言，1982年宪法的行宪史也是宪法的变迁史，宪法且行且改，可以说，是一部改革宪法，宪法中规定不规定经济制度和地方权限，并不能改变改革宪法的属性，更何况，宪法中规定不规定经济制度和地方权限本就是和现行宪法根本架构相悖的一种理论假设，即使现在全面清除也并不现实。

在大陆公法学界，关于修宪模式的讨论主要关注点之一在于宪法的稳定性与适应性之间的紧张关系，大多数宪法学者对频繁修宪这样一种宪法变迁的方式保持了相当的批判态度，其本质性的关注点在于避免宪法修改沦为政治决策这样一种法律工具主义的命运。为此，为了避免渐进式修宪的步履蹒跚和一次修宪模式的剧烈震荡，采用折中的宪法修改限制理论为理论基础的阶段式修宪模式将有可能成为未来中国修宪模式的一种最佳选择。

[[79]]文章来源：发表于《四川大学学报》（哲学社会科学版）2012年第6期（总第183期）。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。[[58]] 郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》2006 年第1期，北京大学出版社，2006 年，第77 页。是否将宪法所规定的这些充足条件转化为必要条件，以及宪法第5条规定的修宪程序对宪法的未来发展是否具有绝对的支配权这样的问题，取决于我们而非宪法文本的规定。

两个代表机关并不是简单并列关系，全国人大在共产党的领导之下。[[15]] 林纪东，《比较宪法》，台北：五南图书出版公司，1980年，第122页。[[27]] Heinrich Comes, Der rechtsfreie Raum: Zur Frage der Normativen Grenzen des. Rechts, Berlin: Duncker Humblot, 1976, S.19ff..[[28]] 许宗力：《宪法违宪乎？——评释字第四九九号解释》，《月旦法学》（台湾）2000年第60期，第147页。[[77]] 高全喜：《政治宪法学的问题、定位与方法》，《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2011年第3期。

[[38]] 1954年宪法序言第4段：我国人民在建立中华人民共和国的伟大斗争中已经结成以中国共产党为领导的各民主阶级、各民主党派、各人民团体的广泛的人民民主统一战线……，1975年宪法序言第5段：我们要巩固工人阶级领导的以工农联盟为基础的各族人民的大团结，发展革命统一战线……，1978年宪法序言第6段：我们要巩固和发展工人阶级领导的，以工农联盟为基础的，团结广大知识分子和其他劳动群众，团结爱国民主党派、爱国人士、台湾同胞、港澳同胞和国外侨胞的革命统一战线….，1982年宪法序言第10段：在长期的革命和建设过程中，已经结成由中国共产党领导的，有各民主党派和各人民团体参加的，包括全体社会主义劳动者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者的广泛的爱国统一战线，这个统一战线将继续巩固和发展，2004年宪法修正案第19条修订了1982年宪法序言第10段：在长期的革命和建设过程中，已经结成由中国共产党领导的，有各民主党派和各人民团体参加的，包括全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者的广泛的爱国统一战线，这个统一战线将继续巩固和发展。[[72]] Bruce Ackerman，We the People: Foundations，Cambridge，Mass: Harvard University Press，1991， p.6 ; Walter Dean Burnham, Constitutional Moments and Punctuated Equilibria: A Political Scientist Confronts Bruce Ackerman's We The People, 108 Yale L.J. 2237.[[73]] Bruce Ackerman，We the People: Foundations，Cambridge，Mass: Harvard University Press，1991， p.58. 人民革命的制宪建国制定的是什么宪法，构建的是什么国家?围绕这个根本问题，又演化出两条完全不同的路径，一个是英美的建设性的革命终结的宪制路径，一条是法俄的极端革命或不断革命的政制路径。

（2）宪法序言修改与政治正当性叙述以1982年宪法为例，宪法序言总共分为13个自然段，每个自然段叙述一个相对较为集中的主题。而六十来年的中国修宪实践，正是从人民主权这个更为根本的意义上讲，存在着一系列潜在的正当性危机。

[[34]] 宪法的序言并非如宪法的正文一样存在一个形式上完整的法条结构，在承认不完全法条存在的前提下，不完全法条中至少存在一类法条，其作用在于说明或者描述，并由此为其他法条提供一种解释的依据。这里的问题是，正当性的依据是否能够来源于封闭的规则体系本身？显然，对最为实证法本身的正当性依据在于更高的正法或者正义，从这个意义上讲，正当性在逻辑层次上是高于实证法的。[[79]] 林子仪等：《宪法：权力分立》（第二版），台北：新学林出版股份有限公司，2008年，第19页。而成文宪法作为人民的根本意志将永久性地存在, 用来约束政府。[[17]] 我国宪法学界对于宪法修改的限制说大都持一种支持和赞同的态度。[[39]] 黄俊荣：《民主转型与宪法变迁》，元照出版社（台湾），2003年，第30页。

[[2]] Georg Meyer, Gerhard Anschütz, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, 7. Aufl., München: Duncker Humblot, 1919, S.906f. [[3]] Walter Jellinek, Das verfassungs?ndernde Reichsgesetz, in Gerhard Anschütz Richard Thoma, Hg., Handbuch des Staatsrechts, Bd. II, Tübingen, 1932, S.182f. [[4]] Richard Thoma, Grundbegriffe und Grunds?tze, in Gerhard Anschütz Richard Thoma, Hg., Handbuch des deutschen Staatsrechts, Bd. II, Tübingen: Mohr, 1932, S.108, S.155. [[5]] McCulloch v. Maryland, 17 U.S. (4 Wheat.) 316, 428-31 (1819)[[6]] Laurence H. Tribe, A Constitution We Are Amending: in Defense of a Restrained Judicial Role, 97 Harv. L. Rev. 436. [[7]] 57 Congressional Globe 1263 (1861); H. Ames, The Proposed Amendments to the Constitution of the United States During the First Century of Its History, H. DOC. 353, pt. 2, 54th Congress, 2d Sess. (1897), 363.[[8]] 66 Congressional Globe 921, 1424-1425, 1444-1447, 1483-1488 (1864).[[9]] National Prohibition Cases, 253 U.S. 350 (1920).[[10]] Leser v. Garnett, 258 U.S. 130 (1922).[[11]] Coleman v. Miller, 307 U.S. 433, 450, 454, 456 (1939)[[12]] Laurence H. Tribe, A Constitution We Are Amending: in Defense of a Restrained Judicial Role, 97 Harv. L. Rev. 442,443; Henkin, Is There a ‘Political Question Doctrine?, 85 YALE L.J. 597 (1976).[[13]] 【美】阿克曼：《我们人民：宪法的变革》（修订版），孙文恺译，北京：法律出版社，2009年，第16页。[[8]] 再联系1860年代美国关于奴隶制的问题最终是通过南北战争的形式加以解决的历史背景，宪法修改如果被限锁在一个狭小的空间，那么当法律体系的不一致达到一定的程度时，若宪法还不能被修改，那么不是宪法修正案而是战争或者革命才能解决前述的法律体系的冲突。

宪法的修改不得及于宪法中具有本质之重要性而为规范秩序存立之基础者，宪法的修改也不能触及作为宪法保持存续性和同一性的根本宪法精神。其二，根据马克思主义经济基础决定上层建筑的法哲学，中国宪法注重经济制度的安排。

即使许多持修宪限制论的学者对中国宪法在短短的六十年被频繁的修改九次深表担忧，因为这将造成了宪法稳定性的丧失，同时会使宪法修改沦为执政党政策变化的法律工具。早期台湾的学术界如萨孟武、徐宗力先生似乎也倾向于宪法修改的限制论。

1975年宪法第二条明文肯定了中国共产党的领导地位：中国共产党是全中国人民的领导核心。宪法修改的核心功能已经从传统的限制政府权力范式转移为国家价值多元化时代的社会共识的整合范式。[[71]] 1954年宪法文本属于制宪权启动后所产生的一个制宪文本当属无疑义，而建国后我国三次全面修宪从很大程度上改变了宪法的原有面貌，对比1978年宪法与1982年宪法，我们不免产生这样一个疑问——1982年宪法是在制定一部新宪法吗？2．一次修宪模式与人民主权一次修宪模式论者主张在高度集中的时间内选择一次性完成宪法的修改而开创一个民主宪政的新时代。对比德国基本法在二战之后历经了 60次的修改[[61]]，从1975年宪法的第一次全面修改到2004年宪法修正案，中国的修宪模式从总体上表现出了在一个相当长的时间内循序渐进的修改特征。

一次修宪模式的理论基础为宪法修改无限制论。[[69]] 范进学、张玉洁：《宪法本体性：政治性、规范性抑或解释性？》，《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2011年第3期。

第二，推崇前瞻性与探索性立宪。如果说修宪权也是可以由人民主权所推导出来，那么在中国，作为主权者的人民有两个代表机关，一个是中国共产党，具体落实为中共中央，一个是全国人大。

在社会主义宪法被高度意识形态后，社会主义国家力图通过经济基础决定上层建筑的逻辑确认社会主义革命的成果。Email: chinatu@live.com The Limits of Constitutional Amendments and the Challenges of Constitutional Amending Models——A Legal Appraisal in the Context of Chinas Constitutional Development in the Past Sixty Years Qin Qianhong, Tu Yunxin(School of Law, Wuhan University, Wuhan, Hubei 430072)Abstract: In the course of Chinese constitutional practice, .there have been competing claims on the models of constitutional amendments. Among those, the debate between incrementalistic change model and revolutionalistic change model is the hottest one. It is pointed in this article that the choices of constitutional amendment models and the limits of amending power are closely interrelated; the incrementalistic amendment model is based on the so called limitation doctrine, while the revolutionalistic amendment model is based on the so called non-limitation doctrine. This article specifically addresses the issues regarding the challenges of Chinese constitutional amendment in the context of sixty-year practice. Though it is quite difficult for China to form a kind of consensus concerning the basic principles on the fundamental issues of constitutional amendments, amendments can hardly avoid the value pluralism and cultural pluralism in the future democratic transition. In this sense, the function of constitutional amendments has undergone remarkable shift of paradigm, the traditional paradigm which is centered on limiting governmental powers has been replaced by integration of social consensus in this great time of transition. Finally, this article draws the conclusion that the possible best choice of constitutional amendment model for China would be the progressive model which is constructed on a revised limitation doctrine.Keywords: constitutional amendments; constitutional amending model; constitutional change; the amending power; pouvoir constitué.注释：--------------------------------------------------------------------------------[[1]] 黄俊荣、张文贞：《路径相依或制度选择？——论民主转型与宪法变迁的模式》，《问题与研究》（台湾）2006年第6期。

[[51]] 再次，在宪法修改的限制论主导下，1954年宪法与1982年宪法保持了Carl Schimt所说的宪法本质的同质性，即宪法的社会主义本质贯穿了历次修宪活动（四部宪法的序言关于宪法指导四项和中国共产党的政治领导可以作证）。[[71]] 黄俊荣、张文贞，《路径相依或制度选择？——论民主转型与宪法变迁的模式》，《问题与研究》（台湾）2006年第6期，第25页。通过经济制度的确立、稳固与运作，中国当下的社会经济生活水平极大提高，而随着经济水平的提高，个人的能力和知识成为经济的动力，社会也逐渐的从原先的过分强调身份向逐渐摆脱身份束缚前进，人与人之间的平等性由于经济层面的自由度加大以及经济层面的平等而不断得以巩固。2004年三个代表指导思想入宪更是执政党在代表性强化上所做出的重大一步。

随着美国宪政的发展，在第十八和第十九修正案中还是有一种反对宪法修改的观点,但是在关涉到修宪合宪性争论的National Prohibition Cases[[9]] 和 Leser v. Garnett[[10]]案中，联邦最高法院都支持了两个修正案的合宪性。1. 修宪与制宪的相对化观察宪法变迁与宪政实践，制宪与修宪的分野已经不再像以往那样泾谓分明，而一次完成宪改或是分阶段渐进完成宪改，其间的区别已渐趋模糊，遂于此产生了制宪与修宪相对化的现象。

但无论对于承认规则还是规范基础的再次反诘，法律实证主义就显得鞭长莫及。通过宪法修改完成民主国家的转型已经成为宪政主义发展的一种选择，这一点对于后发型宪政国家更是尤为重要。

接下来便会产生互相排斥的两个问题：第一，1982年宪法是否是相对于1954年制宪文本而产生的一个修宪文本？第二，1982年宪法是否是相对于1978年宪法而产生的一个修宪文本？陈端洪教授认为，制宪权是对政治存在形式的总的决断权，是主权的一种表现。下面的问题在于，中国修宪权运行的正当性是否值得进一步检讨。